En un fideicomiso se deja un patrimonio a una persona para que en un tiempo determinado lo transmita a otro, o invierta del modo que se le indica para atender las necesidades del tercero. A veces se comenta como un caso típico el de asegurar la educación universitaria de los hijos. Se conoce pues como un instrumento sucesorio, en el testamento el testador lega su patrimonio a una persona para que conserve y administre el bien de cara a transmitirlo al tercero. Y no se contempla el fideicomiso intervivos que propone en un estudio Pablo Salvador Coderch, Catedrático emérito de derecho civil de la Pompeu Fabra sobre el fideicomiso Inter vivos y la persona jurídica de la Fundación (puede leerse aquí). En este texto el autor comenta:
El derecho español es, en este punto, una anomalía: no hay ninguna buena razón para que el derecho español sea uno de los pocos ordenamientos europeos continentales que carezcan de una regulación genérica de la fiducia y de sus efectos. La fiducia está regulada en sistemas tan próximos al nuestro como el francés o el italiano.
Y a diferencia de lo que ocurre en la mayor parte de las jurisdicciones del Common Law, donde se regula el trust, y en muchas jurisdicciones del Civil Law, donde se regulan el trust mismo, o instituciones funcionalmente análogas, como la fundación de interés particular, la fundación familiar, el fideicomiso inter vivos, o los patrimonios protegidos, el derecho español no acoge generalmente una regulación típica de la propiedad fiduciaria.
Este estudio considera como una posibilidad, ante la inexistente regulación del fideicomiso intervivos, utilizar la persona jurídica de las fundaciones. Como he tratado aquí en nuestra entrada sobre fundaciones familiares considero que se podría dar por superada esta discusión: no haría falta regular este: además de chocar con Hacienda, no parece que ni el poder legislativo ni el judicial estén por la labor en este siglo XXI. En mi opinión se trataría de interpretar bien la ley de fundaciones y cuando sea necesario, acudir al contencioso hasta conseguir el objetivo justo, a través del traje jurídico de la fundación.
Así pues, cuando el propósito sea transmitir un inmueble bastará hacerlo por testamento o en vida pero siendo la administración y gestión, su usufructo, por el tiempo que sea necesario desde la persona jurídica de la Fundación; y cuando sea, por ejemplo, para asegurar una rentas se trataría de incorporar el bien al patrimonio de la Fundación, aunque no como dotación fundacional. Así, siguiendo el mismo ejemplo de asegurar los estudios, bastaría con la buena administración de los bienes y con sus rentas becar esos estudios entre otras actividades de la Fundación.
Para esto no hay obstáculos de naturaleza constitucional: la figura del fideicomiso inter vivos, entendido como fundación de interés particular, no está prohibida por el derecho español. En todo caso, la exclusión de las fundaciones de interés particular no obedece a razones de orden público, como pone de manifiesto la circunstancia de que el derecho español no rechaza la constitución de tales fundaciones, de acuerdo con, por ejemplo, el sistema legal de un ordenamiento nacional de un Estado miembro de la Unión Europea que así lo haga. De hecho hay fundaciones extranjeras que si lo permiten con delegaciones en España adquiriendo de hecho la forma jurídica de una fundación española.
Ciertamente, el artículo 3.3 de la Ley 50/2002, de 26 diciembre de Fundaciones dice que “en ningún caso podrán constituirse fundaciones con la finalidad principal de destinar sus prestaciones al fundador, a los patronos, a sus cónyuges o personas ligadas con análoga relación de afectividad, o a sus parientes hasta el cuarto grado inclusive, así como a personas jurídicas singularizadas que no persigan fines de interés general”. Pero a continuación el siguiente apartado 4 del mismo artículo establece un caso en el cual sí podrán constituirse tales fundaciones: aquel en el cual “la finalidad exclusiva o principal sea la conservación y restauración de bienes del patrimonio histórico español”.
Y es curioso pero en la nueva norma foral de Navarra de fundaciones, en su artículo 4 sobre los fines, añade otra peculiaridad con todo el sentido común: «Tampoco será aplicable a aquellas entidades que realicen actividades de asistencia social o deportivas exentas del Impuesto sobre el Valor Añadido».
La Fundación, por otro lado, permite en su constitución y en su estatutos una personalización muy detallada de la voluntad de los fundadores o en este caso de las personas que aporten esos patrimonios con estas finalidades tan concretas. Hay estatutos donde se tiene hasta prevista la utilidad o el destino de las rentas del bar que se gestiona dentro de tal edificio para el sustento del gerente, o la incorporación al órgano de Gobierno de diversos familiares a lo largo del tiempo. Las fundaciones se rigen por la voluntad del fundador en primer lugar, por lo que se establezcan los estatutos y en tercer lugar por la ley. Lógicamente esa voluntad del fundador y esos estatutos deben regirse por lo que la ley permita.
Otra cosa es que al frente del departamento jurídico del Protectorado de Fundaciones (órgano administrativo que debería velar, aconsejar, asesorar y ayudar a las fundaciones) nos encontremos al funcionario de turno que desconoce lo que es una Fundación y tras “charlar con un muro” tengamos que acudir a contenciosos administrativos capaces de responder jurídicamente, esto es con sentido común.
