El concepto de fundación en el siglo XXI

No es la primera vez, ni la última, que escribo sobre el concepto de fundación. Por ejemplo, en https://www.abogadodefundaciones.com/que-es-una-fundacion/ y en a modo de preguntas y respuestas en https://www.abogadodefundaciones.com/mas-preguntas-y-respuestas-sobre-fundaciones/.

En esta entrada, me refiero a lo que en mi opinión debería replantearse, pues la idea de fundación de la Ley 50/2002 de Fundaciones podríamos decir que es un concepto clásico pero hoy, desfasado: Según la ley, existe una fundación cuando un fundador en ejercicio del derecho constitucional de fundación, afecta un patrimonio para buscar cumplir los fines fundacionales y rendir cuentas a un Protectorado.

Y por otro lado, España, que se denomina un estado social, considera positivo el quehacer privado en la promoción del interés general. De aquí el reconocido derecho a fundar (arts. 34 Constitución y 1 Ley de Fundaciones) y, consecuentemente, un sistema libre, o así debiera ser aunque (como ahora) tengamos algún organismo con criterios “subjetivos”.  El Tribunal Constitucional, ya en diversas sentencias, añade que el derecho de fundación “es una manifestación más de la autonomía de la voluntad respecto de los bienes, por cuya virtud una persona puede disponer de su patrimonio libremente, dentro de los límites y con las condiciones legalmente establecidas”. Frase importante por la referencia constante al fundador, a su voluntad.

Frente a este modelo clásico de una fundación con la exigencia de la dotación inicial y sus limitaciones, debemos recordar que estamos en el siglo XXI: https://www.abogadodefundaciones.com/fundaciones-la-dotacion-fundacional-una-concepcion-actual/

En pocos años se ha dado una clara transformación de las relaciones económicas, donde predominan las fundaciones creadas por personas jurídicas privadas, y cada vez más, sociedades mercantiles. Hoy el concepto de fundación se organiza y actúa con una forma distinta a la fundación de dotación.

Dependiendo de su financiación, podríamos ver tres tipos:

  1. Fundaciones financiadas con el producto de sus actividades. En sectores como sanidad o educación, las fundaciones producen bienes, suministran servicios al público con sujeción a las reglas de mercado. Son agentes económicos que explotan sus recursos, total o parcialmente, de forma empresarial y tienen en los ingresos por actividades su principal fuente de financiación. Es un sector económico en creciente importancia.
  2. Fundaciones financiadas con aportaciones públicas. Reciben una financiación implícita de los organismos públicos mediante los beneficios tributarios, pero un número importante de fundaciones es, además, explícitamente financiado con subvenciones y mediante conciertos con las Administraciones para la prestación de servicios públicos. Podemos pensar en los miles de centros sanitarios, educacionales, culturales.
  3. Fundaciones financiadas con aportaciones de mecenazgo empresarial. Se financian mediante aportaciones en función de sus necesidades, sin que deba articularse la financiación a través de los rendimientos de un fondo dotacional.

Es evidente el abandono del modo de dotación que ya no es la base de financiación de las actividades fundacionales. ¿Quién en su sano juicio puede decir que con la rentabilidad de treinta mil euros en un fondo se puede hacer algo?.

Estamos ante una ley que, en mi opinión, requiere modificaciones. Hay que replantearse temas como:

1) la necesidad de una Agencia especial e independiente, al modo de la Agencia de protección de datos. Ya hemos escrito sobre esto en https://www.abogadodefundaciones.com/control-de-las-fundaciones/

2) La adquisición de la personalidad jurídica debe ser con la constitución ante notario, no por la graciosa autorización gubernamental.

3) Una ley de mecenazgo occidental donde las desgravaciones fiscales se acerquen al 100%.

4) Revisar el concepto de fundación y volver a la dotación fundacional que no suponga un obstáculo para hacer algo por los demás.

Sobre la definición de que es una fundación basta traer dos concepciones, la ley catalana y la ley navarra:

En el Artículo 331-1 del código civil catalán, leemos: “Las fundaciones son entidades sin ánimo de lucro, constituidas por uno o varios fundadores, mediante la afectación de unos bienes o de unos derechos de contenido económico y el destino de sus rendimientos o de los recursos obtenidos por otros medios al cumplimiento de finalidades de interés general”.

Navarra, que regula las fundaciones antes incluso que nuestra Constitución, señala en el preámbulo de su Ley foral:

“La fundación es una persona jurídica privada que el ordenamiento reconoce cuando un sujeto de derecho, el fundador, dispone para el futuro el destino de unos bienes al servicio permanente de una finalidad de interés general.

Puede decirse que las fundaciones suponen la personificación de un fin. Por ello no solamente carecen de asociados o miembros, sino que, aún más, una vez constituidas, su existencia y configuración como tales personas no dependen de la voluntad de ninguna otra persona, física o jurídica, sino de la persistencia del fin que el fundador les asignó.

Hoy en día estas entidades son frecuentemente constituidas con el objeto de realizar aquellas tareas o actividades de interés público o general que la Administración no alcanza a desarrollar. Por lo tanto es legítimo y razonable considerar a estas entidades como colaboradoras de la Administración en sus tradicionales actividades o funciones y que, por consiguiente, reciban un trato fiscal favorable, con independencia de que tengan o no capacidad económica, pues su afectación a fines generales o de utilidad pública impide que su capacidad económica adquiera las características propias de la capacidad contributiva”.

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